چکیده: جرم و گناه از جمله واژه هایی است که در لغت و محاورات روزمره، مترادف و به جای یکدیگر به کار برده می شود. اما در عرصه حقوق، به ویژه در حقوق ایران، به گونه ای دیگر به آنها نگریسته می شود . از نظر تاریخی و با تأثیرپذیری حقوق ایران از اندیشه دینی، نوعی مرزبندی بین این دو واژه به وجود آمده است . گناه رفتار مغایر با اوامر و نواهی شرعی و الهی است ، اما جرم یک واژه ی حقوقی و بر رفتارهایی قابل اطلاق است که در قانون به ممنوعیت آنها تصریح شده باشد، اعم از اینکه در فقه و شرع ممنوع باشد یا نباشد . با این نگرش اگر رفتاری از لحاظ فقهی و شرعی ممنوعیت داشته باشد و در قانون مورد منع قرار نگرفته باشد، گناه محسوب می شود؛ اما از نظر حقوقی قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود . بعد از استقرار جمهوری اسلامی ایران این رویکرد به عنوان روی گردانی از دین تلقی شده و بر همین اساس در اصل 167 قانون اساسی، انحصار جرم انگاری در قانون برداشته و در موارد سکوت قانونی، قاضی مکلف به رجوع به منابع معتبر فقهی یا فتاوای معتبر گردیده است . این نگرش حاکی از یکسان تلقی کردن جرم و گناه در نظام حقوقی فعلی ایران است.

کلید واژه= جرم . گناه . منابع معتبر فقهی . جرم انگاری

مقدمه:
مسأله قابل اجرا بودن مقررات جزایی شرعی، همواره میان فقها و حقوقدانان مورد بحث بوده است . درپاره ای از موارد از سوی مقنن تحریمات شرعی معادل جرم انگاری تقنینی اعتبار شده است . در موارد دیگری با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات، منحصراً رفتارهای ممنوع که در قانو ن به آنها تصریح شده است، ملاک و مبنای مجازات شناخته شده است . از این رو تحریمات شرعی گاهی در احکام دادگاه ها مبنای حکم قرار می گیرد، در صورتی که در قوانین مدون از آن ذکری به میان نیامده است . این در حالی است که در مبانی فقه شیعه، هر معصیتی، اعم از فعل حرام و ترک فعل واجب، چنانچه فاقد مجازات مصرح و معین در شرع باشد، مستوجب کیفر تعزیری است . برخی قوانین موضوعه پس از انقلاب اسلامی مانند اصل 167 قانون اساسی، ماده 289 قانون اصلاح موادی از آئین دادرسی کیفری مصوب سال 1361ماده 214 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری و... به وضوح دلالت بر این دارد که در نظام کیفری مفهوم گناه و جرم یکی است، تحریمات شرعی نیز معادل جرم انگاری تلقی شده و مرتکب مجازات خواهد شد. نوشتار پیش رو ضمن بررسی قائلین به تساوی گناه و جرم و مخالفین این نظریه و ارزیابی دلایل و مستندات آنان، چالش های طرح شده و راه حلی های پیشنهادی مورد کاوش قرار می دهد.

الف)قول به تساوی جرم و گناه:
غالب فقها عامه (ابن قدامه حنبلی) خاصه (شیخ طوسی) و ازقدما و معاصرین (طباطبایی . امام خمینی) اتفاق نظر دارند که هر کس معصیتی کند، و حد و کفّـاره ای بـرای آن مشـخص نشده باشد، تعزیر می شود. بنابر این دیدگاه، همه محرمات شرعی اعـم از انجـام عمل حرام یا ترک واجب را فرا میگیرد.
1-بررسی اقوال: در ادبیات دینی و شرعی، و نواهی با تعابیری از قبیل معصیت، عصیان، محرّم، وزر، بغی، جریمه، خطیئه، سیئه، منکر، فاحشه و نیز «جـرم» یـاد شده است. اهل لغت نیز «جرم» را گناه، تعدی، تجاوز، معصیت، را امثـال آن معنـا کـرده انـد.
ابوالصلاح حلبی از جمله کسانی است که مثالها و مصادیق فراوانی برای تعزیر ذکر کرده است و در تعریف آن آورده است: «تعزیـر تـأدیبی اسـت کـه خداونـد آن را لازم شمرده و به واسطه اجرای آن، جلوی فرد تعزیر شـونده (مجـرم) و افـراد مکلـف دیگـر گرفته میشود. سبب استحقاق تعزیر، اخلال در انجام واجبات و انتشار اعمـال قبیحی است که هیچ حدی (مجازات معین) از جانب شـرع بـرای آن در نظـر گر فتـه نشـده است.
از جمله موارد تعزیر، اخلال در برخی از واجبـات عقلـی اسـت . همچـون رد امانـت، قضای دین، یا فرائض شرعی دیگر همچون نماز، زکات، روزه و ...
در این گونه موارد حاکم اسلامی باید مجرم را به وسیله ای که او و دیگران را از خطا باز می دارد تأدیب کرده و با توسل به آن، او و دیگـران را بـه انجـام واجبـات وادار نماید.
از دیگر موارد تعزیر آن است که فرد، مرتکب برخی از افعال قبیح و گناه آلـود شـود؛ در واقع هر چیزی نظیر خوردن، آشامیدن، خرید و فروش، تعلم، عمل، نظر، سعی، تهدیـد، گوش دادن، اجیر شدن، اجیر گرفتن، امر یا نهی، اگر به صـورت قبـیح و در جهـت خـلاف شرع باشد، باید مجرم تعزیر شود.
امام خمینی نیز همین قول را اختیار کرده و آورده است. اگر مسلمانی حرامی را مرتکب شود شارع مقدس برای مرتکب آن حدی معین نکرده باشد در صورتی  که با علم به حرمت ان حلال بداند تعزیر می شود چه آن حرام از گناهان کبیره باشد یا صغیره.
تعزیر تنبیهی است برای گناهانی که در شرع، حدی بـرای آنهـا تعیـین نشده و اختلاف مقدار آن بسته به نوع گناه و حالت مجـرم اسـت .
بنابر آنچه از فقهـای خاصه و عامه ذکر گشت، هر کس مرتکب فعل حرامی شود یا از انجام واجبات خـودداری کند، بر امام است که او را به میزانی که به حد نرسد تعزیر کند . از این رو، طبق این نظریـه، همه محرمات شرعی بدون کیفر و مجازات معین قابل تعزیر است، و گستره مجـازات همـه محرمات و معاصی شرعی را اعم از انجام عمـل حـرام یـا تـرک واجـب را شـامل و فـرا مـی گیرد.

ب) قول به عدم تساوی جرم و گناه:
برخلاف ظاهر فتوای برخی از فقها که بیـانگر کلـی بـودن مجـازات در مـورد هـر عمـل حرام، اعم از صغیره و کبیره است، برخی از فقهـا در کلیـت تعزیـر هـر فعـل حـرام و تـرک واجب تردید کرده و آن را نپذیرفته اند. شهید اول در ضمن احصای فرق حد و تعزیر نوشـته است: الف)تعزیر تابع مفسده است ، هرچند معصیت نباشد. ب)معصیت کوچک مستوجب تعزیر ناچیز است، و چون تعزیر ناچیز اثری ندارد گفتـه شـده کـه تعزیـر نمـی شـود
صاحب جواهر در نقد این نظر مـی نویسـد : برخـی گفتـه انـد اجـرای تعزیـر مخـتص بـه گناهان کبیره است. بنابر این کسی که از گناهان کبیره اجتناب کند، بر انجام گنـاه صـغیره تعزیر نمی گردد. چون اجتناب از گناهان کبیـره، از بـین برنـده گناهـان صـغیره اسـت : «ان تجتنبوا کبائر ما تنهون عنه نکفّر عنکم سیئاتکم و ندخلکم مدخلاً کریم اً» (نساء/31) یعنی اگر از گناهان کبیره ای که از آن نهی شده اید اجتناب کنید از گناهان دیگرتان می گذریم و شـما را به جایگاه خوبی وارد می کنیم. از این رو می توان گفت تعزیر بر حـرام که فاقد مجازات معین شرعی است فقط در خصوص معاصی کبیـره (جـرایم مهمـه) موجـه است و مبنای شرعی دارد؛ تعزیر جرایمی که کبیره و مهم تلقی نشده اند، با استناد به عمـوم ادله امر به معروف و نهی از منکر یا ادله تعاون بر برّ و تقوی جایز نیست.
امام خمینی نیز تعزیر را مخـتص گنـاه کبیـره دانسـته مـی نویسـد: «کـل مـن تـرک واجبـاً او ارتکـب محرمـاً فللامـام علیـه السـلام و نائبـه تعزیـره بشـرط ان یکـون مـن الکبـائر» یعنـی هـر مسلمانی که واجبی را ترک کند و یا مرتکب حرامی شود ، امام علیه السـلام و نائـب او مـی توانند وی را تعزیر کنند، البته به شرطی که آن حرام از کبائر باشد
در میان علما اهل تسنن برخی از فقها آنان نیز تعزیر را واجب نمی دانند. ابن قدامه می نویسد: تعزیر در  موارد معین شده، در صورت تجویز امام واجب است.
الزحیلی می گوید: تعزیر به انحاء مختلفـی مثـل زدن، حـبس کـردن، شلاق زدن، توبیخ کردن و یا جریمه مالی و مانند آن اجراء می شود . اختیار اجرای تعزیر در هر زمان ومکانی به دولت واگذار شده و دولت برای قضات آئین نامه ای تدوین می کند، و آنان میتوانند به این وسیله حکم تعزیر را بر حسب مصلحت با این آئین نامه تنظیمی مطابقت دهند

ج)مقتضای اصل در مسأله:
 پیش از بررسی و نقد ادله کلیت تعزیر بر هر فعل حرام، شایسـته اسـت نخسـت مقتضـای اصل و قاعده در مساله را روشن سازیم تا در فرض شک و کافی نبـودن ادلـه بـه آن رجـوع کنیم مقتضای اصل به هنگام شک در جواز تعزیر بر هر گناه یا عدم جـواز آن کـه، در متـون فقهی ذکر شده، اصل مقتضی عدم جواز است. چنانچه فقیه معاصر، شیخ لطـف صـافی مـی گوید: در مواردی که جواز تعزیر مشکوک باشد، اصل، مقتضی عدم جواز است.از طرفی اصل و قاعده «الناس مسلطون علی انفسـهم»، این اقتضا را دارد که نتـوانیم در مورد نفس یک انسان که در ید قدرت و حیطه سلطنت وی است، تصرف کنیم؛ مگر در مواردی که قطعـاً بـدانیم شـارع مقـدس بـه طـور صـریح اجـازه داده ا سـت. وچون تعریز تصرف در سلطنت وی است بالطبع حرام است؛
امـر مستفاد از اخبار باب تعزیرات، تنها حرمت تصرف مزبور را در این مـوارد بـر مـی دارد، امـا هیچ گونه دلالتی بر لزوم و وجوب تعزیر، آن هم به نحو عموم ندارد. در واقع در فقه جزایی اسلام بخش بزرگی از جرایم، به لحاظ حق الناسی یا تعزیری بودن قابل بخشش دانسته شـده اند. از سوی دیگر عدم جواز ایذاء مردم بدون دلیل شرعی خود از احکام قطعی اسلام اسـت و مقتضی محدودیت موارد اجرای تعزیر در مواردی است که دلیل قطعی بر جواز آن دلالـت می کند، و در موارد مشکوک اصل عدم جواز خواهد بود.

 د)بررسی و نقد کلیت تعزیر بر هر فعل حرام:
باید توجه داشت که گناه بودن یـک عمل در شرع با آنچه در حقوق عرفی به عنوان جرم شناخته می شود، مساوی نیسـت. جـرم در اصطلاح حقوق عرفی، فعل یا ترک فعلی است که قانون بـرای آن مجـازات تعیـین کـرده است. بدیهی است که منظور از مجـازات، کیفرهـای دنیـوی اسـت. در حـالی کـه گناهـان شرعی جز در موارد معدودی، از سوی شارع آثار کیفر دنیـوی بـر آنهـا اعـلام نشـده، بلکـه شخص در صورت ارتکاب، نـزد خداونـد مسـتحق کیفـر اخـروی اسـت ؛ و مـا هـیچ دلیـل اجتهادی یا فقاهتی بر تعزیـر هـر فعـل حـرام (گنـاه) در دسـت نـداریم وایـن سـئوال مطـرح است که آیا مجازات تعزیری که شارع حدّی برای آن قرار نـداده اسـت، آیـا رأی حـاکم در مقدار مجازات حکم شرعی است یا وضعی؟. اینک به سراغ منابع فقهی میرویم.

1- قرآن مجید:

 در قرآن مجید به طور خاص، هیچ کلامی بر تساوی مفهـوم گنـاه بـا مفهـوم اصـطلاحی «جرم» و وجوب یا جواز تعزیر بر هر فعل حرام دلالت مستقیم یا غیرمستقیم ندارد . کلمه تعزیر سه بار در قـرآن آمده است که بمعنی تعظیم و احترام و نصرت و یاری نمودن اسـت . از جملـه در آیـه 12 از سوره مائده عزّر تّموهم و آیه 19 از سوره فتح تعزروه که بمعنی نصرت و یاری اسـت و در آیـه157 اعراف عزروه که بمعنی تنظیم و احترام است.

2-سنت:

بررسی کتب حدیثی شیعه نشان می دهد دلیلی که بر ثبوت کیفر دنیـو ی (تعزیـر) بـر هـر فعل حرام یا ترک واجب دلالت کند، وجود ندارد؛ و عنوان «لکـل معصـیه تعزیـر» در جوامـع روایی نخستین دیده نمی شود. از این رو، برخی فقها شیعه از جمله صاحب جواهر در تحلیل تعمیم تعریز بر ارتکاب هر حرام یا ترک هر واجب آورده است. شاید بتوان تعمیم را از آنچه دلالت دارد بر اینکه هر چیزی را حدی و هر که را کـه از حد تجاوز کند حدی است، استفاده کرد ؛ بر این اسـاس کـه مقصـود از حـد ، تعزیـر عملـی باشد. به علاوه، امکان دارد این تعمیم، از استقراء نصوص استفاده شـود . بر این اساس منظور از حد، تعریز عملی باشد به علاوه امکان دارد این تعمیم از استقرار نصوص استفاده شو.د . روایاتی که فقها شیعه تعمیم دادن « تعزیز برهر فعل حرام» به آنها تمسک بسته اند عبارتند از

1-سیره رسول اکرم (ص) و علی (ع) به تعزیر مرتکب حـرام در مـوارد مختلـف، چنـان که از روایات مختلف در ابواب متفرق بر می آید
2- نصوص خاص که در موارد ویژه وارد شده اند و دلالت دارنـد بـر اینکـه حـ اکم حـق تعزیر و تأدیب حتی نابالغ ومملوک را دارد
3-اخبار و روایات، که از مضمون آن استفاده می شود، جلوگیری از انجام محرمات ولو با دست بر همگان واجب است.

روایات
خداوند برای هر چیزی حدی قرار داده است و برای کسی که از این حد تجاوز کند نیز حدی تعیین کرده است از جمله این روایات می توان از صحیحه داود بن فرقد و موثقه سماعه نام برد.

اجماع
شهید اول: بر آن است که معصیت کوچک مستوجب تعزیز ناچیز است و چون تعزیز ناچیز اثری ندارد گفته شده که تعزیز نمی شود . به طور کلی شهید اول همانطور که قبلا گفته شده را دائر مدار ارتکاب محرمات الهی نمی‌داند بلکه اعمال مفسده آور را نیز در برخی موارد مستلزم تعزیز می داند . بنابراین اجماع معتبر بر این مضمون که « لکل معصیه تعزیز» نیست، نخست از آن رو که اتفاق نظر موجود مستند به برخی از روایات است که قبلا بررسی شده است. و می دانیم که اجماع مدرکی حجت مستقل و تعبدی نیست. هرگاه مستند به تقریری که گذشت بر مدعای آنان دلالت نداشته باشد، اجماع منتقی خواهد بود. به علاوه ترددهای فراوانی از سوی فقیهان در لیک و عمومیت این مضون ابراز شده است که بیان آن گذشت.

نتیجه گیری پیشنهادات:
به نظر نگارنده نظریه تساوی گناه و جرم در اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با مبانی شرعی در تضاد بوده، بـا مقاصـد شـریعت سـازگاری ندارد و این دیدگاه باید تصحیح گردد.چـون ایـن گونـه نگـرش بـه صـورت افراطـی بهتـر آن اسـت که قانونگذاران، قضات و مجریان به گونه ای متعادلتر و نزدیکتر به اهداف و مقاصد شارع و رضای حق عمل کننـد.
از سویی پذیرش این نظریه بـا مشـکلات عدیـده ای در مقـام اجـرا روبروسـت کـه ایـن اشکالات باعث نقدهای فراوانی از طرف حقوق دانان شده است. از سوی دیگر حذف اصل 167 قانون اساسی نیز صحیح به نظرنمی رسد، زیرا بخش عظیمـی از قـوانین کیفـری ایـران متخذ از احکام شرعی است و در هر صورت قاضـی همـواره بـا مشـکلات نظـری جدیـدی روبرو خواهد شد که مراجعه به منابع شرعی خواه کتاب های معتبر و خواه فتاوای معتبـر در آن موارد راهگشا است.. قانونگذار باید نقش فعالتری یافته و خلأهای قانونی را سریع تر پر کند و در مواردی که چاره ای جز مراجعه به منابع شرعی نیست، باید این عمل قانونمند گردد . منابع شرعی بـه شـکل صـحیح سـاماندهی شود و قانونگذار خود به عنوان واضـع قـانون از آنهـا اسـتفاده کنـد و احکـام مـذکور را بـه صورت قانون موضوعه تدوین و به مردم اعلام کند تا هم اصـل تفکیـک قـوا رعایـت شـده باشد و هم مقررات شرعی بلا اجرا نماند.

منابع
1-قرآن مجید
2-ابن قدامه، عبدالله بن احمد . المغنی ( همراه با شرح الکبیر)
3-الزحیلی هبه اله الفقه الاسلامی وادلثه، دارالکفر، الطبعه الثالثه 1404 ه.ق